Algunos métodos de fichaje están siendo más demandados que nunca, bien porque son los que permiten registrar el horario en modalidad de teletrabajo, a los empleados móviles y porque, en la “nueva normalidad” permiten el contacto cero.

Uno de los que más éxito está teniendo es el fichaje a través de un dispositivo móvil, pudiendo ser éste geolocalizado, o no. En MHP disponemos de este método de registro horario, aquí encontrarás más información.

Ahora bien, se abre el debate sobre la pertenencia del dispositivo móvil desde el que el empleado tiene el deber de fichar su horario.

¿Puede ser desde el móvil personal del trabajador? ¿Debe la empresa facilitarle un terminal para este fin?

Veámoslo desde una perspectiva juridica.

 

¿Qué dice el Estatuto de los Trabajadores en relación al registro horario y sobre el instrumento a utilizar con este objetivo?

Según el Artículo 5, punto c) del Estatuto de los Trabajadores (E.T.):

Los trabajadores tienen como deberes básicos:

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas

Según el Articulo 20, punto 3. del E.T.:

El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales

Por tanto, el empresario se encuentra absolutamente legitimado para adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control, en aras a verificar el cumplimiento por parte del empleado.

Es más, según el Artículo 34, punto 9 del E.T.:

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

 

Dado lo anterior, la implantación de la geolocalización con dispositivos de la empresa, así como cualquier otro medio de control de presencia del trabajador en su puesto de trabajo, tendría cabida, con base a su interés legítimo como empresario y la potestad que le viene reconocida entre sus facultades a la hora de dirigir la organización.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que el sistema de registro establecido requiera el acceso a dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o geolocalización, deberán respetarse en todo caso los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del E.T., que remite a la LOPDGG.

 

Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

 

Caso Telepizza

Sobre esta conocida franquicia de comida rápida pesa una sentencia por geolocalizar a sus repartidores mientras realizaban tareas de reparto, mediante una app descargada en su teléfono móvil personal.

Sobre la geolocalización y el uso de dispositivos móviles del trabajador, sin que medie su consentimiento expreso para emplearlo con tal finalidad, en la Sentencia Audiencia Nacional del 6 de febrero de 2019, caso telepizza, el órgano judicial entra a dilucidar, si es legal que Telepizza obligue a sus repartidores a aportar su teléfono móvil y a usar sus datos tarifarios de internet para geolocalizar los pedidos que entregan en beneficio de la empresa.

La sentencia declara nulo este medio de control:

 

La medida implantada debe declararse nula, no solo por lo expuesto, sino también por vulnerar la legalidad ordinaria, ya que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo en los términos efectuados supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que además de quebrar con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza el contrato de trabajo, se responsabiliza al repartidor de cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización bajo sanción de suspensión del contrato de trabajo con la consiguiente pérdida del salario ex art. 45.2 del ET, lo que implica, de hecho, la adopción de un régimen de infracciones y sanciones, vía contrato individual, obviando el artículo 58.1 del ET que encomienda tal misión a la negociación colectiva.

 

Conclusiones

El uso de las Medidas de Control debe ajustarse al caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, entre ellas:

1. Si el dispositivo se ha instalado con o sin el conocimiento del trabajador.

2. Las razones que han llevado a la empresa a implementar dicha medida de control.

3. Si el dispositivo se emplea exclusivamente con motivos de seguridad, y si es así, si se ha informado previamente de ello, para el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Debe recordarse que si, para llevar a cabo el registro horario de la jornada de los trabajadores se emplean sistemas alternativos, tales como: la geolocalización o el registro telefónico, no siendo preceptivo recabar el consentimiento expreso del empleado en virtud de lo dispuesto en el artículo 90 de la LOPDGDD, será en todo caso imprescindible informar oportunamente al trabajador en en dos capas, acerca de la medida de control horario adoptada por la organización, sin olvidar en su caso, del derecho a la desconexión digital que le reconoce el art. 20 bis del Estatuto de los Trabajadores.

4. Si el tratamiento de los datos ha sido proporcional y no excesivo.

Debemos asimismo, a la hora de elegir el sistema de control del tiempo del empleado, tener presente que dentro del ámbito de protección de los datos, el uso de la geolocalización podría interpretarse como excesivo o desproporcionado para su finalidad, y ello porque, si bien geolocalizar y registrar por tanto la ubicación en la que se encuentra un empleado que debe desplazarse bajo las condiciones de su propia relación laboral resultaría proporcionado al interés del empresario por controlar a su empleado desplazado en hora y lugar de su jornada; por el contrario, podría interpretarse excesivo, recabar la información del domicilio en el que se encuentre el empleado en situaciones como la actual, teletrabajando, ya que la ubicación de éste no resulta, en ningún caso, relevante.

Con el fin de solventar estas particularidades de registro horario, MHP ofrecería al cliente optar por la activación de cualquiera de las dos alternativas:

Por un lado, cabría la posibilidad de activar la geolocalización del dispositivo móvil, quedando de este modo registrado en el sistema la ubicación del usuario, o en su defecto, si se entendiese excesivo el tratamiento del dato geolocalización para su finalidad, podría eliminarse dicha opción y no se recabaría esa información.

5. Si el control se efectúa durante la jornada de trabajo o también en espacios ajenos al horario laboral.

Cabe aclarar, que MHP sólo recoge el dato de geolocalización cuando se lleva a cabo la realización del fichaje a través del dispositivo, dejando de geolocalizar al usuario automáticamente una vez ralizado éste.

6. Si los trabajadores están obligados a facilitar los medios personales para geolocalizarlos.

Realmente, el uso del dispositivo móvil propiedad del empleado con el fin de llevar a cabo la geolocalización del trabajador y la problemática de su autorización, no supone tanto un problema desde el punto de vista del tratamiento de los datos, como entender que, imponer esta obligación por parte del empresario al trabajador, sin contar con su expresa autorización, podría suponer

un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que además de quebrar con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza el contrato de trabajo, se responsabilizaría al repartidor de cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización, bajo sanción de suspensión del contrato de trabajo con la consiguiente pérdida del salario ex art. 45.2 del E.T., lo que implica, de hecho, la adopción de un régimen de infracciones y sanciones, vía contrato individual, obviando el artículo 58.1 del E.T., que encomienda tal misión a la negociación colectiva.

Extracto de la sentencia extraída del particular caso Telepizza.

 

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